|
Contractació del sector públic espanyol
La contractació del sector públic a l'estat espanyol fa referència a l'activitat desenvolupada per parts dels ens, els organismes o les entitats que, de conformitat amb la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, en formen part i subscriuen contractes onerosos, qualsevol que sigui la seva naturalesa, amb terceres persones, per a la consecució de determinades finalitats d'interès general, dins de l'àmbit territorial català.[1] Marc JurídicNormativa Europea i InternacionalPer la influència que tenen els contractes públics en la construcció del mercat interior, les legislacions dels estats membres de la Unió Europea s'han d'adaptar a la legislació comunitària. En primer lloc, al dret originari o tractats constitutius, ja que els tractats contenen diversos principis d'aplicació directa a la contractació:
En segon terme, al dret derivat (Reglaments comunitaris, directives), que ha esdevingut complet i s'ha instrumentat a través de diverses normes que regulen els procediments d'adjudicació dels contractes públics. Les més rellevants són les següents:
Cal remarcar que la normativa de contractació comunitària s'estableix des de la perspectiva de les fases de preparació del contracte i, sobretot, de l'adjudicació, i això sempre a partir d'un llindar econòmic determinat, normalment de quantia elevada. No s'hi contenen disposicions relatives al règim jurídic substantiu (drets i obligacions) dels contractes, que es recullen a la normativa de cada estat membre. També hi són aplicables diverses normes de dret internacional, com ara l'Acord sobre l'espai econòmic europeu, l'Acord sobre compres del sector públic (GATT), l'Acord sobre contractació pública de l'Organització Mundial del Comerç, i els altres acords o tractats internacionals subscrits per Espanya i que es troben en vigor. Normativa EspanyolaLa Constitució espanyola[2] atribueix a l'Estat en funció de l'article 148.1.18 la competència exclusiva per establir la legislació bàsica sobre contractes i concessions administratives. Fruit d'aquesta atribució competencial, l'any 2007 s'aprova la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic,[3] la majoria dels preceptes de la qual tenien caràcter bàsic i eren, per tant, d'aplicació general a totes les administracions públiques espanyoles i als ens i organismes que s'hi relacionen. La LCSP es troba derogada pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic.[4] Sobre aquestes bases, les comunitats autònomes poden dictar la legislació de desenvolupament. El concepte legal dels contractes del sector públicDefinim contracte com l'acord de voluntats entre dues persones o més que produeix drets i deures jurídics (obligacions). L'obligació és definida com la relació jurídica en virtut de la qual una persona (deutor) té el deure jurídic de realitzar una prestació a favor d'una altra persona (creditor), la qual té el poder o dret d'exigir-la-hi. La contractació del sector públic fa referència a l'activitat desenvolupada per parts de l'administració pública que subscriuen contractes onerosos, qualsevol que sigui la seva naturalesa, amb terceres persones per a la consecució de determinades finalitats d'interès general. De la mateixa manera la llei 30/2007 també regula les subvencions públiques i els contractes d'obres públiques. L'article 1 de la llei 30/2007[3] explica els següents principis rectors de la contractació pública, que admeten excepcions:
El sector PúblicLa Llei 30/2007,[3] regula també quins organismes es considera que formen part del sector públic espanyol. Concretament en l'article 3.1 especifica que formen part d'aquest sector:
Administracions PúbliquesLa llei 30/2007[3] atorga la consideració d'administracions públiques a:
Poders adjudicadorsLa llei 30/2007[3] també regula aquells organismes que es poden considerar poders adjudicadors:
Tipus de contracte del sector públicContracte d'obres Té per objecte la realització d'una obra segons indica la llei 30/2007[3] com per exemple els moviments de terres, o la realització per qualsevol mitjà d'una obra que respongui a les necessitats especificades per l'entitat del sector públic contractant. A més d'aquestes prestacions, el contracte pot comprendre, si escau, la redacció del projecte corresponent. Per obra s'entén el resultat d'un conjunt de treballs de construcció o d'enginyeria civil, destinat a complir per si mateix una funció econòmica o tècnica, que tingui per objecte un bé immoble.[6] Cal mencionar que la llei 30/2007 assegura que per aquesta via es contractaran totes les execucions de treball previstes en l'annex 1 de la llei.[3] Contracte de concessió d'obres públiques Tenen per objecte la realització per part del concessionari d'una de les prestacions que integren l'objecte del contracte d'obres, incloses la reparació i manteniment dels immobles o instal·lacions, a canvi d'una contraprestació que consisteix, per força, en el dret a explotar econòmicament l'obra i, opcionalment, en la percepció d'un preu que s'afegeix al dret d'explotació.[3] D'alguna manera l'administració manté una relació contractual, ja que abona l'obra amb un preu més dret d'explotació que com a màxim és de 40 anys. Contracte de gestió de serveis públics o concertÉs el contracte en virtut del qual una administració pública encomana a una persona, natural o jurídica, la gestió d'un servei la prestació del qual ha estat assumida com a pròpia de la seva competència. No constitueixen contractes de gestió de serveis els supòsits en els quals la gestió del servei públic s'efectua mitjançant la creació d'entitats de dret públic destinades a aquesta finalitat, ni els supòsits en els quals la gestió s'atribueix a una societat de dret privat el capital social de la qual és, en la seva totalitat, de titularitat pública.[3] També es coneix com a concert. Són clars exemples l'explotació d'alguns serveis funeraris o de l'educació concertada.  En aquest cas la llei 30/2007 estableix una durada màxima per aquest tipus de contractes:[3]
ConcessióEs concedeix a una empresa privada a propi risc i ventura l'explotació del servei. Contracte de subministramentsTenen per objecte l'adquisició, l'arrendament financer o l'arrendament, amb opció de compra o sense, de productes o béns mobles. Sense perjudici de les disposicions sobre programes d'ordinador, no tenen la consideració de contracte de subministraments els contractes relatius a propietats incorporals (patents, marques i valors negociables), a excepció dels programes d'ordinador fets mida per a l'administració que suposen un contracte de serveis.[3] Concretament, es consideren contractes de subministraments aquells que:
Gestió interessadaL'administració participa amb el contractista de l'explotació. Un clar exemple seria un sistema de piscines municipals on l'explotació de la piscina va a càrrec de l'ens local, però els socorristes van a càrrec d'una empresa privada. Contracte de serveisTenen per objecte prestacions de fer que consisteixen en el desenvolupament d'una activitat o que estan dirigides a l'obtenció d'un resultat diferent d'una obra o d'un subministrament.[3][7] En definitiva, és aquell contracte diferent del d'obra o subministrament. Contractes de col·laboracióÉs el contracte en virtut del qual una administració pública encarrega a una entitat de dret privat, per un període determinant en funció de l'amortització de les inversions o de les fórmules de finançament que s'han previst, la realització d'una actuació global i integrada que, a més, del finançament de determinats objectius de servei públic o relacionats amb actuacions d'interès general, comprèn alguna de les prestacions següents:
servei públic o actuació d'interès general que li hagi estat encomanada. Només es pot subscriure aquest contracte si prèviament s'ha posat de manifest que altres fórmules alternatives de contractació no permeten la satisfacció de les finalitats públiques. La contraprestació que ha de percebre el contractista col·laborador consisteix en un preu que se satisfà durant tota la durada del contracte i que pot estar vinculat al compliment de determinats objectius de rendiment.[3] Economia mixtaEs tradueix en una societat mercantil on la meitat del capital és públic i la meitat és privat. Contractes de col·laboració entre el sector privat i el públicAquests contractes, es fan en casos en els que l'obra és molt complex, i tenen un termini de 20 anys si no es realitza l'obra i de 40 anys en els casos que se sumi la concessió d'obra pública. Un exemple seria el sincotró ALBA. Contractes subjectes a harmonització reguladaLa diferència entre aquests tipus de contracte queda resumit en la següent taula, en funció del que diu la llei 30/2007:[3][8] Canvien limits 9/2017
Aquests contractes cal sotmetre'ls a publicitat europea, mitjançant el DOUE. Contractes administratiusEls contractes d'obres, de concessió d'obres públiques, de gestió de serveis públics, de subministraments, de serveis, i de col·laboració entre el sector públic i el sector privat.[3] Tenen naturalesa administrativa especial, els contractes que no es troben en la llista anterior pero que estan vinculats al gir o tràfic específic de l'administració contractant o per satisfer de forma directa i immediata una finalitat pública de la seva específica competència, sempre que no tinguin expressament atribuït el caràcter de contractes privats. La Jurisdicció contenciosa administrativa és la competent per a la resolució de les qüestions litigioses relatives a la preparació, l'adjudicació, els efectes, el compliment i l'extinció dels contractes administratius.[1] Contractes privatsSón aquells contractes subscrits per part dels ens, els organismes i les entitats del sector públic que no reuneixen la condició d'Administració pública. Els contractes subscrits per una administració pública si tenen per objecte serveis compresos en la categoria 6 de l'annex II de la LCSP (financers),[3] la creació i interpretació artística i literària o els espectacles compresos en la categoria 26,[3] i la subscripció a revistes, publicacions periòdiques i bases de dades, i també qualssevol contractes diferents dels contractes administratius. Contractació electrònicaLa potenciació dels mitjans electrònics, informàtics i telemàtics en la contractació pública ja ha estat objecte d'atenció de la Unió Europea a través de la Directiva 2004/18/CE,[10] que ha suposat en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, el Decret 96/2004, de 20 de gener,[11] inspirat en la normativa comunitària, que ha regulat la utilització dels mitjans electrònics, informàtics i telemàtics en la contractació de la Generalitat, incorporant solucions que posteriorment han estat d'inspiració per la llei 30/2007.[3] Finalment, i de forma comuna per a totes les entitats del sector públic, la 30/2007 ha admès i regulat de manera general la utilització dels mitjans electrònics, informàtics i telemàtics tant pel que fa als mitjans de comunicació (disposició addicional divuitena)[3] com a l'ús dels mitjans esmentats en els procediments de contractació (disposició addicional dinovena):[3]
Altres instruments
Procediments electrònics de contractacióSobre la base de la normativa comunitària[10] de contractació pública a la qual hem fet referència, la 30/2007[3] ha previst dos procediments concrets d'adjudicació electrònica que els òrgans de contractació poden implementar amb caràcter potestatiu: la subhasta electrònica i el sistema dinàmic d'adquisició.[3] Subhasta electrònicaLa subhasta electrònica és un procés basat en un dispositiu electrònic que permet presentar diferents ofertes que poden anar referides únicament al preu (quan el contracte s'adjudica al preu més baix), o bé es poden referir tant al preu com a altres elements de l'oferta quantificables fixats en el plec de clàusules. La subhasta electrònica es pot utilitzar en els procediments oberts, els restringits i alguns de negociats, i pot desenvolupar-se en diferents fases successives. El tancament de la subhasta es fixa amb referència a un o més d'un dels criteris següents:
Sistema dinàmic d'adquisicióÉs un procés d'adquisició electrònic que s'utilitza per a compres d'ús corrent, té una durada màxima de quatre anys i hi poden presentar ofertes indicatives tots els empresaris que reuneixin les condicions fixades prèviament en el plec de clàusules. Després de l'avaluació de les ofertes indicatives, es comunica als licitadors si hi són admesos o en són exclosos, del sistema. Cada contracte específic que es vulgui adjudicar en el marc d'un sistema dinàmic ha de ser objecte d'una licitació i els empresaris admesos són convidats a presentar una proposició per al contracte específic. El desenvolupament del sistema i l'adjudicació dels contractes s'efectua exclusivament per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics. En l'àmbit de l'Administració de la Generalitat i pel que fa a la tramitació dels procediments de contractació, hi destaca el gestor electrònic d'expedients de contractació (GEEC)[14] Acords MarcEls òrgans de contractació del sector públic poden concloure acords marc amb un o diversos empresaris per tal de fixar les condicions a què s'han d'ajustar els contractes que pretenguin adjudicar durant un període determinat, sempre que el recurs a aquests instruments no s'efectuï de manera abusiva o de manera que la competència es vegi obstaculitzada, restringida o falsejada. Quan l'acord marc es conclogui amb diversos empresaris, el nombre d'aquests ha de ser, almenys, de tres, sempre que hi hagi un nombre suficient d'interessats que s'ajustin als criteris de selecció o d'ofertes admissibles que responguin als criteris d'adjudicació. La durada d'un acord marc no podrà excedir de quatre anys, excepte en casos excepcionals, degudament justificats.[3] L'òrgan de contractacióLa representació dels ens, els organismes i les entitats del sector públic en matèria contractual, correspon als òrgans de contractació, unipersonals o col·legiats, que, en virtut de norma legal o reglamentària o disposició estatutària, tinguin atribuïda la facultat de subscriure contracte en el seu nom.[1] en funció del que diu la llei 30/2007.[3] En funció del que indiquen la llei 30/1992[5] i la llei 30/2007[3] la competència de l'òrgan de contractació és requisit essencial per a la subscripció dels contractes de les administracions. Si hi manca, el contracte adjudicat és nul de ple dret si l'òrgan és manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori. L'òrgan de contractació de la Generelitat de CatalunyaRequisits per contractar amb el sector públicL'empresariPerquè un empresari pugui ser contractat per una administració pública ha de:
constituïdes legalment, en qualsevol de les formes que la llei admet (societats, fundacions, associacions).
La capacitat de l'empresariEn funció de la llei 30/2007[3] poden contractar amb les entitats i organismes del sector públic les persones naturals o jurídiques, espanyoles o estrangeres que tingui plena capacitat d'obrar, en funció del que digui el Codi civil, el dret mercantil i la legislació específica per a les fundacions. Les persones jurídiques només poden ser adjudicatàries de contractes si les seves prestacions estan compreses dins la finalitat, l'objecte o l'àmbit d'activitat que, d'acord amb els estatuts o regles fundacionals, els són propis.[3] Si es tracta d'empresaris estrangers, la seva capacitat es regeix pel dret de l'estat de procedència. La nacionalitat només determina la legislació que els és aplicable per a la regulació de la capacitat i per a l'establiment de la necessitat del compliment o l'excepció de determinats requisits i la forma d'acreditar-los. De totes maneres, en empreses provinents d'estats de la Unió europea no hi ha requisists específics i tan sols és necessària una habilitació, mentre que els que són membres d'estats de fora de la Unió Europea d'acreditar la seva capacitat per mitjà d'un informe de la Missió Diplomàtica Permanent o de l'Oficina Consular espanyola corresponent al domicili de l'empresa.[3] Hi ha supòsits especials d'exigència de capacitat d'obrar i compatibilitat:
La solvència de l'empresariEn funció de la llei 30/2007 la justificació de la solvència econòmica i financera de l'empresari es pot acreditar, segons determini l'òrgan de contractació, a través d'un o de més d'un dels mitjans següents:
Si, per raons justificades, un empresari no pot facilitar les referències sol·licitades, pot acreditar la solvència a través de qualsevol altra documentació que l'òrgan de contractació consideri suficient. Per altra banda, també és possible que es demani a l'empresari que justifiqui la seva solvència tècnica per a realitzar l'obra. La classificació empresarialLa classificació empresarial és una declaració administrativa de l'òrgan classificador competent en virtut de la qual es constata la solvència econòmica, financera i tècnica o professional d'un empresari. La classificació origina la inscripció en elRegistre Oficial d'Empreses Classificades. La certificació de la inscripció corresponent substitueix la necessitat d'acreditar la solvència en cada procediment de selecció i adjudicació de contractes, i també les condicions d'aptitud de l'empresari pel que fa a la personalitat i capacitat d'obrar, la representació, l'habilitació professional o empresarial, i també la concurrència o no de les prohibicions de contractar que han de constar-hi.[3] La Junta Consultiva de Contractació Administrativa del Ministeri d'Economia i Hisenda d'Espanya és l'òrgan competent en l'àmbit estatal per a les classificacions, i els seus acords produeixen efectes davant qualsevol òrgan de contractació del sector públic,[3] i li correspon la gestió del Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades de l'Estat. Les comunitats autònomes poden crear els seus propis registres oficials de licitadors i empreses, mentre que els ens locals es regulen pel que es regeix a nivell estatal. Registres oficials de licitadorsEn els registres oficials de licitadors i empreses classificades poden constar per a cada empresa que s'hi inscriu les dades següents:
La seva inscripció és voluntària, i entre registres estatals i autonòmics hi ha l'obligatorietat de col·laboració.[3] Referències
Enllaços externs |
Portal di Ensiklopedia Dunia
