Lex mercatoria

Lex mercatoria (от лат. «обычное торговое право») — метод негосударственного регулирования отношений между участниками коммерческих отношений, представляющий собой определённую совокупность выработанных и применяемых ими правил поведения, действующих в течение длительного периода времени.

Lex mercatoria рассматривается с точки зрения трех концепций:

  1. автономный правовой порядок, который формируется сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем;
  2. свод правил, альтернатива для применимого в данном споре национального закона;
  3. дополнение к применяемой правовой системе в виде обычаев и обыкновений международной торговли.

Мнения по поводу определения lex mercatoria сильно разнятся. Г. Ф. Шершеневич придерживался взгляда, что данный «заведенный порядок в торговых делах не является юридически необходимым и фактически не имеет юридического характера. Его надлежит рассматривать только в рамках конкретных правоотношений между определенными субъектами, и придавать ему универсальный характер нельзя. Соответственно, при рассмотрении того или иного спора суд должен учитывать только те правила „заведенного порядка“, который стороны признали в качестве условий своего договора»[1].

В Германии превалирует концепция отождествления с негосударственными актами коммерческого права или «soft law» (Принципы УНИДРУА[2]). Во Франции lex mercatoria характеризуют посредством транснациональных принципов и норм, разработанными в ходе разрешения споров в международном коммерческом арбитраже.

Существует также точка зрения, которая гласит: lex mercatoria проявляется главным образом в обычаях, обыкновениях, практике, сформировавшейся в отдельных областях торговли и находящей выражение в стандартизированных контрактах (ISDA Master Agreement[3]).

П. Маццакано представляет свое понимание lex mercatoria: «суть автономный глобальный правопорядок, который является одновременно негосударственным правом и правом, производным от государства (state-based law). Он не создается ни в государстве, ни исключительно в коммерции. Не хочу сказать, что lex mercatoria находится в зоне между фактом и вымыслом. Но оно является в каком-то смысле самопорождающим и самопорождающимся»[4].

Г. Тойбнер рассматривает lex mercatoria с нескольких позиций: традиционная теория права не позволяет относить lex mercatoria к массиву правовых норм. Однако в связи с процессом глобализации, как замечает автор: «lex mercatoria стоит рассматривать в качестве позитивного права. Возможность применения норм lex mercatoria состоит в потенциале коллизионных норм, отсылающем к национальному праву»[5]. Посредством таких рассуждений он приходит к выводу, что lex mercatoria является самопорождаемой системой, представляющей собой не столько совокупность норм материального права, сколько процесс самоорганизации и самовоспроизводства.

По мнению Б. Голдмана, lex mercatoria «подобна почтенной старой леди, которая уже дважды исчезала с лица земли и дважды была реанимирована»[6].

На основании приведённых мнений можно выявить присущие lex mercatoria признаки:

  • автономность[7] от национальной правовой системы, имеет негосударственный характер;
  • представляет собой правило поведения, фактически выполняющее функцию по минимизации пробелов[8] в праве;
  • не препятствуют обращению к правовым системам государств;
  • это своего рода система права, обязательная[9] только для сторон, присоединившихся к ним, например, посредством подписания договора.

Принципы[10]

Закрепление в нормах права

Регулирование lex mercatoria осуществляется странами по-разному:

  • в Германии позволено создавать арбитраж, выносящий решение не на основе права, а на основе справедливости[13], а данные «соображения справедливости» рассматриваются многими исследователями как основание применения lex mercatoria;
  • в Швеции Закон о международном частном праве требует от арбитража применения принципа «наиболее тесной связи», однако ссылается также и на «нормы права» (regles du droit), позволяя использовать lex mercatoria в качестве права, применимого к существу спора[14];
  • позиция английского суда состоит в наличии оговорки, которая состоит в «толковании соглашение по соображениям справедливости, а не строго юридически»[15];
  • российское законодательство ориентировано на использование универсальных коллизионных привязок, признаваемых во всех странах судами, однако Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», в основу которого положен Типовой закон UNCITRAL, содержит допущение применения lex mercatoria (п. 1 ст. 28): «Третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого к существу спора»[16].

См. также

Коммерческое право

Примечания

  1. ↑ Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права : в 4 томах / Г. Ф. Шершеневич. — Москва : Статут, 2003. — Т. I : Введение. Торговые деятели. — 2003. — 478 с. — Т. II : Товар. Торговые сделки. — 2003. — 543 с. — Т. III : Вексельное право. Морское право. — 2003. — 411 с. — Т. IV : Торговый процесс. Конкурсный процесс. — 2003. — 549 с.
  2. ↑ Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) Архивная копия от 25 апреля 2019 на Wayback Machine (1994; русский перевод, 1996)
  3. ↑ Пример такого контракта (англ.)
  4. ↑ Mazzacanо P. Lex Mercatoria as Autonomous Law Архивная копия от 23 августа 2020 на Wayback Machine (англ.) // Comparative Research in Law & Political Economy. Research Paper No. 29/2008
  5. ↑ Teubner G. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society / Global Law Without a State. Aldershott, 1997. Р. 3
  6. ↑ Goldman B. Lex Mercatoria // Forum Internationale. November 1983. P. 3.
  7. ↑ Mustill M. New Lex Mercatoria. The First Twenty-five Years // Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce, PC, CMG, OBE, QC. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 151
  8. ↑ См. напр.: Матузов Н. И., Малько А. В. теория государства и права. Москва, 2004. С. 165. Дата обращения: 9 апреля 2019. Архивировано 26 февраля 2020 года.
  9. ↑ Goldman B. Lex Mercatoria. Boston: Kluwer, 1983. P. 11—13
  10. ↑ См.: Berger K. P. International Economic Arbitration // Boston: Kluwer, 1993
  11. ↑ Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 52—53
  12. ↑ Международное частное право: современные проблемы / Под ред. проф. М. М. Богуславского. С. 399
  13. ↑ https://pravo.hse.ru/data/2019/01/21/1147525474/%D0%93%D0%9F%D0%9A%20%D0%93%D0%B5%D1%80%D0%BC%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D0%B8.pdf
  14. ↑ См.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2000. С. 666.
  15. ↑ Мосс Д. К. Указ. соч. С. 58.
  16. ↑ Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" (с изменениями и дополнениями) | ГАРАНТ. Дата обращения: 9 апреля 2019. Архивировано 6 апреля 2019 года.